L’ISDS neocoloniale, abusato, parziale, costoso e gravemente ingiusto

Le disposizioni sulla risoluzione delle controversie tra investitori e Stato (ISDS) negli accordi commerciali e di investimento internazionali – a lungo abusate da opportunisti dotati di mezzi – vengono lentamente respinte dai governi cauti. I governi dei paesi in via di sviluppo devono essere molto più cauti nei confronti dell’ISDS e delle sue implicazioni, e dovrebbero ritirarsi con urgenza dagli impegni esistenti. Dovrebbero eliminare le clausole ISDS dagli accordi commerciali e di investimento esistenti ed escluderle da quelli nuovi.

L’ISDS è pronto per gli abusi

L’ISDS consente a un investitore straniero di citare in giudizio un governo “ospitante” per un risarcimento sostenendo che nuove leggi, regolamenti e politiche influiscono negativamente sui profitti attesi, anche se modificati nell’interesse pubblico. Si tratta di un arbitrato vincolante senza andare in tribunale.

Le disposizioni ISDS sono incluse in molti accordi di libero scambio (ALS) e trattati bilaterali sugli investimenti (BIT). Questi sono stati invocati nell’84% dei casi dinanzi al Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (ICSID) del Gruppo Banca Mondiale, il foro arbitrale più utilizzato. Vengono inoltre invocati i contratti di investimento e le leggi nazionali sugli investimenti.

Le decisioni dell’ISDS vengono prese da  arbitri commerciali “a scopo di lucro”  soggetti a conflitti di interessi. Gli investitori stranieri possono così chiedere risarcimenti per miliardi di dollari attraverso un sistema giuridico parallelo che li favorisce. Le disposizioni ISDS contenute in tali accordi consentono agli investitori stranieri di citare in giudizio i governi per miliardi di dollari di risarcimento sostenendo che i cambiamenti nella legislazione o nella politica nazionale ridurranno i profitti dei loro investimenti.

ISDS neocoloniale

Durante l’era coloniale, le autorità imperiali spesso utilizzavano contratti di concessione per garantire alle società private diritti esclusivi per estrarre risorse, come minerali e raccolti, o condurre altre operazioni economiche, inclusa la costruzione di infrastrutture e la gestione di servizi pubblici. Gli investimenti erano protetti dalla legge (coloniale) e talvolta da contratti di investimento dopo l’indipendenza. Le aziende potrebbero negoziare contratti con i governi per ottenere condizioni migliori. Un  decimo dei ricorsi dinanzi all’ICSID  riguardavano tali contratti.

Pertanto, l’ISDS perpetua un modello coloniale che privilegia gli interessi del capitale straniero. Il Servizio di consulenza sugli investimenti esteri (FIAS) della Banca mondiale promuove da tempo l’inclusione dell’ISDS nelle leggi sugli investimenti nazionali. Trenta dei 65 paesi da esso consigliati hanno adottato nuove leggi che prevedono tale arbitrato. L’arbitrato sui trattati di investimento  è iniziato come innovazione postcoloniale per proteggere i beni delle ex potenze coloniali dai nuovi stati indipendenti. Le norme sull’arbitrato sugli investimenti privilegiano deliberatamente gli investimenti esteri rispetto alla legislazione nazionale.

ISDS abusato, parziale e corrotto

L’ISDS incoraggia l’abuso e la corruzione. Poiché le spese legali e i lodi arbitrali tendono ad essere molto significativi per i paesi in via di sviluppo, quando invocato, l’ISDS ha un effetto dissuasivo intimidendo i governi ospitanti, spesso costringendoli a concedere o scendere a compromessi indipendentemente dal merito delle rivendicazioni.

La Nigeria è stata condannata a pagare 11 miliardi di dollari  a una società delle Isole Vergini britanniche, Process & Industrial Developments (P&ID). P&ID aveva utilizzato l’ISDS per chiedere un risarcimento alla Nigeria per la presunta violazione del contratto di fornitura e lavorazione del gas. Quando P&ID ha avviato la procedura ISDS nell’agosto 2012, non aveva  nemmeno acquistato un sito  per l’impianto di fornitura di gas. Tuttavia, ha affermato di essere pronto ad adempiere ai propri obblighi contrattuali. Sei anni  dopo, nel novembre 2023, l’Alta Corte inglese ha stabilito che il  contratto controverso era stato ottenuto in modo fraudolento attraverso pratiche segrete consentite dall’ISDS . La  Corte ha  anche  stabilito  che P&ID aveva  corrotto  funzionari nigeriani, compreso il suo team legale, per ottenere il contratto. Il giudice presidente dell’Alta Corte inglese Knowles  ha espresso  “perplessità su come il tribunale [ISDS] non sia riuscito a notare le gravi irregolarità” nonostante i vari ” segnali di allarme ” di frode rilevati da altri.

Altrove, la Pacific Rim Mining Corp, una società canadese, aveva proposto una massiccia miniera d’oro in El Salvador utilizzando la lavorazione ad alta intensità di acqua del minerale di cianuro. Successivamente, ha affermato che il governo aveva violato la legge nazionale sugli investimenti non rilasciando un permesso per la miniera. L’ICSID alla fine ha respinto la richiesta della società, ordinandole di pagare due terzi dei 12 milioni di dollari che El Salvador aveva speso per spese legali. Ma l’  azienda si è rifiutata di pagare .

Chiamata di sveglia “Giù sotto”

Il gruppo di pressione  dell’Australian Fair Trade and Investment Network ( AFTINET ) ha aggiornato il suo brief  sostenendo la sua richiesta di revisione urgente e rimozione delle clausole ISDS negli accordi di commercio estero e di investimento esistenti del paese. AFTINET ha specificamente  esortato  il Comitato congiunto permanente australiano sui trattati (JSCOT) a rivedere e modificare l’area di libero scambio ASEAN-Australia-Nuova Zelanda (AANZFTA). Il governo del Partito laburista australiano, eletto nel maggio 2022, si è impegnato a non includere l’ISDS nei nuovi accordi commerciali e a rivedere tali disposizioni negli accordi attuali. Il suo brief si concentra sulle disposizioni ISDS utilizzate dal miliardario minerario australiano Clive Palmer per citare in giudizio Canberra.

Registrando i suoi investimenti Zeph a Singapore, Palmer ha utilizzato le disposizioni ISDS dell’AANZFTA per ottenere un risarcimento dall’Australia in due questioni. Il primo è la sua richiesta per un contratto di locazione per l’estrazione di minerale di ferro nell’Australia occidentale. Il secondo è contro il rifiuto da parte delle autorità di concedere i permessi di estrazione del carbone nel Queensland per ragioni ambientali. Palmer ha anche presentato una terza richiesta invocando l’ALS Singapore-Australia, portando le sue richieste totali a quasi 410 miliardi di dollari australiani.

Nonostante la politica del governo contraria all’ISDS, la disposizione non è stata rivista nell’AANZFTA modificata. AFTINET sta esortando Canberra a rimuovere urgentemente la sua esposizione ai casi ISDS poiché le azioni di Palmer hanno reso la questione ancora più urgente.

Riconosciuti gli abusi dell’ISDS

Il caso Palmer ha accresciuto le preoccupazioni sull’ISDS, in particolare sull’abuso della mancanza di trasparenza. I processi arbitrali sono generalmente a porte chiuse, impedendo il controllo pubblico, compreso quello forense, delle transazioni e delle pratiche commerciali. AFTINET rileva che le richieste ISDS “eccessive” sono in  aumento , mentre il giudice Knowles  ha notato  i “gravi abusi” dell’ISDS nel caso Nigeria v. P&ID “guidati dall’avidità”. Gli ingenti risarcimenti richiesti e concessi hanno incoraggiato ancora più “ richieste ISDS speculative e a lungo termine ”. Tali affermazioni si  basano tipicamente  su una contabilità “vasca” e su proiezioni dubbie e altri calcoli, facilmente falsificabili da complici ben pagati. Mentre il governo australiano non promette nuovi impegni ISDS, ma vuole anche sbarazzarsi di quelli precedenti, i governi dei paesi in via di sviluppo molto più vulnerabili sembrano del tutto ignari degli enormi rischi a cui stanno esponendo i loro paesi!